El Dret Concursal és una part o branca del Dret Mercantil que regula la situació d’insolvència de les persones, siguin naturals o jurídiques, empresaris o no. Aquesta regulació, ancorada en els Codis de Comerç de 1829 i 1885, Codi Civil de 1889 i Llei de suspensió de Pagaments de 1922, va ser renovada amb l’aprovació de la Llei Concursal 22/2003 de 9 de juliol que, després de successives i constants reformes, va quedar derogada amb la irrupció del vigent Reial Decret Legislatiu 1/2020, de 5 de maig, pel que s’aprova el Text Refós de la Llei Concursal (TRLC). En efecte, el Dret Concursal ha estat un seguit d’anades i vingudes legislatives. Primer amb la necessitat de reformar l’antic i vetust dret i posteriorment amb un bon grapat de reformes de millora des del 2003 motivades per la crisi immobiliària soferta des del 2007 i la necessitat d’incorporar Directives de la Unió Europea, especialment la Directiva 2019/1023, de 20 de juny sobre marcs de reestructuració i exoneració de deutes.
Diria que, essencialment, són cinc els pilars en que es fonamenta la darrera de les grans reformes operada per la referida Directiva de la Unió Europea. En particular, els mecanismes d’alerta davant de possible insolvència, els procediments de reestructuració, els procediments especial per microempreses, l’exoneració de deutes, conegut com a segona oportunitat i, finalment, el concurs sense massa.
Els mecanismes d’alerta davant de possible insolvència o, més exactament, mecanismos de alerta temprana, són, essencialment, el “servei d’assessorament a les empreses”, “l’autodiagnòstic de salut empresarial” i la “informació financera emesa pel Registre Mercantil”. Tots ells contemplats a la Llei 16/2022, de 5 de setembre que va modificar el TRLC. Tenen per finalitat localitzar els primers símptomes de la insolvència per començar a posar-hi remei. Metafòricament parlant, es pretén que el malalt vagi al metge -en el nostre cas al Tribunal- en els primers símptomes abans de que la malaltia sigui massa greu i no es pugui fer res. En aquest sentit hem de recordar que el 90 per 100 dels concursos de creditors són de liquidació. És a dir, continuant amb la metàfora, els malalts entren a l’hospital i només el 10 per 100 es curen. La resta van directes al cementiri. Doncs bé, aquestes mesures no són ni de bon tros la panacea, fins i tot poden ser ridícules, però menys es res.
Els procediments de reestructuració han estat la gran aposta de la reforma. Substitueixen els antics acords de refinançament. Formen part del denominat “Dret preconcursal” que contempla el Llibre Segon del TRLC. Es pretén que en un estat de pre insolvència la persona afectada intenti arribar a acords de tota mena com, per exemple, operacions de modificació estructural, augments de capital, préstecs (fresh money), quitances, etc. de manera que es pugui sortejar la delicada situació patrimonial de la persona afectada. El primer cas d’aplicació d’aquesta regulació va ser el cas Celsa que va tenir conseqüències fatals pels propietaris de la societat que van perdre la propietat en favor de tercers que asseguraven la viabilitat de la companyia. És un procediment que pretén tallar de soca rel l’hemorràgia amb tot tius de mesures extremes però sembla fet a mida per a la gran empresa i no per la majoria de deutors. Ni tampoc per la petita i mitjana empresa que em sembla que està totalment marginada d’aquest procediment.
Respecte al procediment especial per a microempreses, es tracta d’un procediment separat de la resta de procediments concursals amb una regulació especial. El TRLC estableix que es poden acollir a aquest procediment els empresaris o professionals (no persones naturals) que, l’any anterior a la sol·licitud de concurs, han empleat una mitjana de menys de deu treballadors i hagin tingut un volum de negoci inferior a 700 mil euros o un passiu inferior a 350 mil euros. És un procediment electrònic en el sentit que es actes de comunicació amb el Tribunal es fan mitjançant una plataforma electrònica i les declaracions, vistes etc. que s’hagin de fer es fan mitjançant presència telemàtica. És un procediment fracassat. Ja s’intuïa abans de la seva entrada en vigor. Sovint hi ha problemes amb la plataforma on cal pujar la documentació, etc. Els Tribunals encara no estan prou preparats per a un bon funcionament d’aquest procediment. En la mesura del possible es sol evitar utilitzar aquesta ruta per interessar del Tribunal la declaració del concurs. Pels creditors sol ser tanmateix un maldecap a l’hora de comunicar els seus crèdits i assegurar-se que s’han comunicat tempestivament. A la pràctica es dupliquen escrits perquè els creditors, per assegurar-se’n el compliment, solen presentar els escrits a través de la plataforma i també directament al Tribunal. En definitiva, aquest procediment no té sentit i menys si els Tribunals no estan preparats perquè les plataformes funcionin correctament i no siguin un obstacle per la defensa dels drets dels creditors.
L’exoneració dels deutes o segona oportunitat és un procediment pensat per les persones naturals. En concret, es pretén que pugui aconseguir la condonació dels deutes, totalment o en part. Perquè això sigui possible cal sol·licitar al Tribunal la prèvia declaració de concurs. El cas més radical d’exoneració té lloc quan la persona natural no té patrimoni i té deutes. Se li poden condonar però cal tenir present que hi ha límits i tampoc tots els deutes són condonables. Per exemple, el préstec hipotecari no és condonable i els deutes amb la TGSS o la AEAT només ho són en part. Són moltíssimes les persones que han interessat dels Tribunals acollir-se a aquest règim. La majoria de concursos són d’aquest tipus. La regulació nova ha facilitat les sol·licituds però també cal dir que actualment els Tribunals són més restrictius i exigeixen l’acreditació rigorosa de la situació patrimonial del deutor per evitar l’abús.
Finalment, cal fer una breu referència al concurs sense massa. És a dir, sense actius patrimonials del deutor. Aquest procediment ha substituït al denominat concurs “exprés” que permetia sol·licitar la declaració i la conclusió del concurs alhora, és a dir, en la mateixa interlocutòria del Tribunal. El fonament d’instaurar un procediment que s’iniciava i es concloïa de cop tenia sentit per aquelles situacions on el deutor no té patrimoni. No té sentit posar en marxa la maquinària judicial amb els costos que això suposa si el deutor no té patrimoni per satisfer als creditors ni per pagar els costos del procediment. L’abús d’aquest procediment, on el deutor simplement manifestava que no tenia patrimoni, permetia, especialment, tancar societats molt ràpidament deixant als creditors sense opcions de reclamar res si no tenien coneixement d’aquesta sol·licitud per part del deutor. Era el normal perquè la resolució judicial corresponent es publicava al BOE i el normal era no assabentar-se’n.
Actualment, el nou règim del concurs sense massa és molt similar i cau en les mateixes mancances que el règim anterior. Certament, ara no hi ha una resolució de declaració i conclusió de concurs però la declaració de concurs sense massa també es publica al BOE i si els creditors no en tenen coneixement, el següent pas és que el concurs es tanca. Tractant-se d’una societat aquesta s’extingirà per conclusió del concurs i els creditors no hauran pogut reclamar res. I tractant-se d’una persona natural podrà demanar l’exoneració del passiu insatisfet sense que abans els creditors tampoc hagin pogut manifestar res. Aquesta és una via molt emprada per les persones naturals deutores. La ruta és sol·licitar el concurs sense massa i si cap creditor diu res (és el més normal perquè ningú consulta el BOE), interessar l’exoneració dels deutes. És obvi que aquesta via per treure’s la motxilla del damunt és la més emprada. I en aquest sentit cal un canvi legislatiu per evitar-ne l’abús donat que el règim actual és clarament insuficient.
En definitiva, és evident que el règim actual del Dret concursal espanyol és modern i clarament ha millorat des del 2003. No obstant, és un Dret en constant evolució, que encara té mancances i s’ha d’anar millorant i polint per aconseguir un just equilibri entre la tutela i necessitats dels deutors i la protecció del creditors.
Ramón Morral Soldevila
Professor Titular de Dret Mercantil de la UAB
Advocat, RYA Abogados
Leer artículo en castellano
Altres articles de Ramón Morral:
